Estados Unidos, el 11 de septiembre y las lecciones de los últimos 10 años

septiembre 11, 2011

* Publicado simultáneamente en Enfoque Derecho

Hoy, hace diez años, terroristas de al-Qaeda llevaron a cabo el atentado más devastador en la historia de Estados Unidos, secuestrando simultáneamente cuatro aviones y causando la muerte de casi tres mil personas en un terrible ataque suicida a las Torres Gemelas de Nueva York y el Pentágono, en Washington DC.

Desde esa fecha en adelante, el 11 de septiembre no sólo ha quedado marcado en la historia colectiva de la humanidad, sino que sus consecuencias e implicancias han dejado tal huella en los diez años posteriores que es difícil leer las páginas de la historia mundial reciente sin poder unirlas de una u otra forma a aquél fatídico día. La realidad de la primera década del mundo del nuevo milenio es, en buena medida, una realidad “post-11/9”.

En efecto, pocos en el mundo “pre 11/9” podrían haber predicho el camino que recorrería el mundo del Nuevo Milenio. Colapsada la Unión Soviética, el mundo había pasado a ordenarse de forma unipolar, en donde Estados Unidos se posicionaría como el Sheriff del mundo.  

Y es que ya para finales del Siglo XX, la posición de Estados Unidos en la política mundial era tan sólida y estable que era difícil pensar que existieran situaciones que pudieran escapar a su control.

Pero el 11/9 cambió esa percepción de invencibilidad. A poco más de una década de coronarse como hegemón del mundo, Estados Unidos se mostró más vulnerable que nunca, herido duramente por un grupo de dementes que lograron causar en una mañana más daño al territorio continental estadounidense que lo que Hitler, Mussolini e Hiroito pudieron lograr en 5 años de Guerra Mundial.

Enfrentado a este ataque, Estados Unidos demandó la colaboración de Afganistán para entregar a los responsables del mismo. Ante su negativa, Estados Unidos ejercitó su derecho a la legítima defensa, reconocido por el Consejo de Seguridad en la Resolución 1373 (2001), e invadió Afganistán.

Sin embargo, y a pesar de la legalidad de la operación estadounidense en Afganistán, por algún motivo, Estados Unidos decidió iniciar en paralelo lo que denominó una “Guerra contra el Terrorismo”. Esta “guerra”, sin embargo, no sería una mera guerra retórica como podía ser la “Guerra contra las Drogas, sino que sería asumida por Washington como un conflicto armado, en el sentido legal de la palabra.  

La reacción inmediata a esta afirmación fue, sin lugar a dudas, incertidumbre. Después de todo, en Derecho Internacional, las “guerras”, o –en términos técnicos- los conflictos armados internacionales (CAI), son enfrentamientos armados que se desenvuelven exclusivamente entre Estados y tienen una serie de reglas (codificadas en las Convenciones de Ginebra) que no eran de fácil adaptación a la Guerra contra el Terrorismo. Más bien, el Derecho Internacional señala que cuando un Estado se enfrenta a un ente no estatal se configura un conflicto armado no internacional (CANI) que se rige por las disposiciones del artículo común 3 de las Convenciones de Ginebra (ver aquí para más detalles sobre las diferencias entre un CAI y un CANI).

Pero, para Estados Unidos, no sólo el conflicto con al Qaeda era una guerra, sino que, debido a que al-Qaeda no era un Estado, se trataba de una guerra que no estaba regulada por las convenciones de Ginebra (algo que, por supuesto, levantó más de una ceja, incluidas las de la Corte Suprema de EE.UU.)

Con este razonamiento, Estados Unidos buscaba acomodar las normas del Derecho Internacional Humanitario a sus necesidades inmediatas: La naturaleza global del conflicto le daría libertad en relación a dónde podía actuar militarmente (básicamente, en cualquier parte del mundo), al mismo tiempo que la no aplicación de las Convenciones de Ginebra a al-Qaeda le permitía obviar una serie de requisitos procedimentales en su política de detenciones.

Pero la búsqueda de flexibilidad de Estados Unidos fue incluso más allá. Al poco tiempo, Washington introdujo la ya famosa y controversial categoría de “unlawful enemy combatants” (combatientes enemigos ilegales). Bajo ella, EE.UU. amplió el estándar para determinar quién era y quién no era un combatiente en la Guerra contra el Terrorismo (ver aquí y aquí, p. 228, para más detalles), dejando de lado los conceptos tradicionales de “participación directa en las hostilidades” y “función continua de combate”, pasando a definir como “combatiente enemigo ilegal” a todos aquellos que se hubiesen vinculado con al-Qaeda o los talibanes. El ser designados como combatientes enemigos ilegales convertía por lo tanto en objetivos militares válidos o en sujetos pasibles de detención militar a un sinnúmero de individuos que poco o nada tenían que ver con el esfuerzo terrorista de al-Qaeda (por ejemplo calificaría técnicamente como combatiente una madre afgana que envía remesas a su hijo talibán o un comerciante que le vende comida a integrantes de al-Qaeda) y que podían ser detenidos indefinidamente hasta la culminación de las hostilidades (es decir, hasta que todos los terroristas del mundo hayan sido derrotados); algo sin duda excesivo.  

Pero, en paralelo a los problemas de la “Guerra contra el Terrorismo”, y gracias a una asesoría legal que, por decir lo menos, se alejaba de los estándares internacionales, Estados Unidos procedió a implementar una política de tortura que marcaba un corte con lo que tradicionalmente había sido la posición declarada por Washington (ver aquí, párrafo 100). Y, luego, en 2003, y con una argumentación igualmente poco convincente, Estados Unidos invadió y ocupó militarmente a Irak alegando (falsamente) que pretendía usar armas de destrucción masiva contra Estados Unidos.

La pregunta es, entonces, si este resultado fue inevitable, si este era el único camino posible para luchar contra una amenaza como la que representa al-Qaeda. Y la respuesta, creo yo, es que no. Después de todo, si bien es cierto que las circunstancias generadas por el 11 de septiembre fueron extraordinarias y ameritaban una fuerte y decidida reacción de parte de Estados Unidos y el mundo entero, creo que no era necesario articular una teoría legal tan expansiva como la “Guerra contra el Terrorismo” para poder sancionar ejemplarmente a los responsables de ese y otros actos barbáricos.

Y es que si bien Estados Unidos estuvo legalmente autorizado para invadir Afganistán en aplicación de su derecho a la legítima defensa, las interpretaciones que esbozó luego no se conformaban a los hechos en el terreno. Lo que existía no era un conflicto global contra el terrorismo, sino un conflicto armado no internacional entre Estados Unidos y los terroristas de al-Qaeda radicados en Afganistán (y luego, Irak y Pakistán).

Esto significa, por lo tanto, que EE.UU. no puede tratar al mundo entero como un gran campo de batalla y que habrán determinadas situaciones en donde no podrá sustentarse en el Derecho Internacional Humanitario para llevar a cabo políticas anti-terroristas, sino que deberá usar las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Y ello no porque se busque aplicar normas menos drásticas a los terroristas ni ser restrictivo con las necesidades de los Estados, sino porque en ausencia de un conflicto armado, es decir, en ausencia de una situación en donde uno es o aliado o enemigo, es necesario ofrecer protecciones adicionales a los derechos de civiles como nosotros, que no tenemos por qué caminar por la calle en riesgo de que alguien jale un gatillo antes de hacer las preguntas correctas (ver aquí pp. 196-198, aquí, y aquí para las posiciones existentes sobre este argumento), sobre todo teniendo en cuenta el amplio concepto de combatiente que EE.UU. pretende aplicar. 

Entonces, en aquellos lugares y en relación a aquellas personas no vinculadas al conflicto armado en Afganistán (o Irak, o Pakistán), los estándares deben cambiar y ya no deben basarse en términos de objetivo válido y no válido. Más bien, debe aplicarse las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esto no quiere decir, por supuesto, que sea imposible actuar en contra de una persona que implique un serio riesgo a la seguridad de un país. Simplemente significa que para usar fuerza letal, deberá realizarse un test de proporcionalidad y necesidad más exigente (ver aquí pp. 53-56), a fin de (i) evitar la privación arbitraria de la vida y (ii) procurar que, si es posible detener al objetivo, se le aprese en lugar de simplemente dispararle.

Estas normas no sólo son más adecuadas al contexto en el que se aplican, sino que creo que hubiesen colaborado a que EE.UU. desarrolle la “Guerra contra el Terrorismo” sin asumir tantos costos de reputación como los que tuvo que asumir. Es más, soy de la opinión de que si Estados Unidos no hubiese pretendido aplicar normas bélicas fuera del conflicto en Afganistán, si no hubiese invadido Irak y si no hubiese tolerado actos de tortura, tal vez hoy no estaría enfrentando la complicada situación internacional que enfrenta.

Después de todo, en el ámbito económico, no es difícil concluir que el excesivo gasto militar de tener que solventar dos guerras simultáneas contribuyó al déficit fiscal que hoy tanto aterra al sector conservador estadounidense (irónicamente el sector que más apoyó la Guerra en Irak).

En el ámbito moral, el régimen de tortura durante la era Bush, seguidos del plan de “borrón y cuenta nueva” de la administración Obama, dañaron seriamente el standing de Estados Unidos como líder del mundo libre y defensor de la libertad.

Y, finalmente, en el ámbito estratégico, la Guerra de Irak causó un desequilibrio de poder en la región, pues en la práctica removió el principal freno al expansionismo iraní en el Medio Oriente, poniendo en peligro a sus aliados israelíes y saudíes. Así, sin la influencia suní de Saddam Hussein, Irán pudo crear, junto con Siria, un frente chií en la región, lo que le dio un bloque político propio (algo que antes no tenía). Es también posible que la presencia estadounidense a ambos lados de su frontera haya impulsado el deseo iraní de conseguir capacidad nuclear. Todas estas ventajas favorecieron en última instancia a grupos terroristas como Hamás -aliados de Teherán- para detrimento de los intereses estadounidenses en la solución del conflicto Árabe-Israelí. Todo esto sin mencionar que el hecho de tener que comprometer grandes cantidades de tropas en Afganistán e Irak limitaron la capacidad de respuesta de Estados Unidos frente a otras amenazas, lo que le quitó credibilidad a la antes popular idea de que si uno incumplía las reglas de la “Pax Americana”, Washington sería raudo en castigar la trasgresión a través de su absoluta superioridad militar.

Hoy el mundo que habitamos está cada vez más tendiente hacia el multipolarismo: En 2008, Rusia invadió Georgia sin mayores consecuencias y hace no mucho, América Latina, el “patio trasero” de Washington, decidió reconocer al Estado Palestino en claro desafío a los deseos de Estados Unidos.

Tal vez, sólo tal vez, un curso de acción diferente, sustentado en la correcta aplicación de las normas internacionales, hubiese podido guiar a Estados Unidos a un mejor presente, con iguales o equiparables resultados en el necesario y justo combate contra la plaga del terrorismo internacional. 

Alonso Gurmendi

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Algunas precisiones sobre los alcances del Derecho Internacional Humanitario

junio 3, 2011

El miércoles pasado, en una entrevista a Luis Delgado Aparicio, la reportera Rosa María Palacios –a quien considero una de las mejores y más imparciales reporteras del medio- leyó y realizó los siguientes comentarios sobre el libro “Ollanta Humala: De Locumba a Candidato a la Presidencia” (Ver minuto 3.58 del video):

“‘La misma guerra es una violación de los derechos humanos. La guerra es la continuación de la política por medios violentos. En mi experiencia como oficial del ejército no he conocido conflicto armado alguno que no entrañare en sí mismo la violencia incluyendo la violación de Derechos Humanos por eso es que para el tratamiento de conflictos armados los Estados aplican un comportamiento de acuerdo con lo establecido en el Derecho Internacional Humanitario, como dando a entender que la violación de los derechos humanos no se puede impedir en un conflicto y por lo tanto se busca al menos mantener ciertas reglas o normas básicas que también tienen vigencia para los conflictos internacionales. Dentro de un conflicto armado lo que se puede producir es la violación o no del Derecho Internacional Humanitario, es decir, de las reglas de comportamiento entre las fuerzas beligerantes reconocidas como tales por cada uno de los países o Estados en partes en conflicto, como el tratamiento a los prisioneros de guerra, el tratamiento al enemigo herido, el respeto a la jerarquía, al grado, al enemigo, al prisionero, etc.

En nuestro caso -y ahí viene- los gobiernos no le dieron ese status a Sendero Luminoso’ y luego explica por qué sí se utilizó el manual contra subversivo, el famoso manual MI-417 que los autorizaba a matar. Ese es el tema, ‘nosotros -y eso está en todo el libro- el Estado nos dio un manual y nos dijo con este manual tú tienes que eliminar terroristas desarmados, aún cuando no estén en combate, por el mero hecho de pertenecer a la organización’ y lo que él dice es ‘en mi caso yo no apliqué este manual pero mis compañeros de armas si lo aplicaron y lo que no entiendo es por qué no se procesa en vez de mis compañeros de armas (…) por qué no se procesa a los que ordenaron hacer en ese manual lo que nosotros hicimos, como institución'”.

Para Rosa María Palacios, entonces,

“La explicación del Derecho Penal y Humanitario en este contexto es ¿por qué no los tratamos con esas normas? porque el Estado no las aprobó. Les dio la categoría de delincuentes terroristas por su alta peligrosidad y lo avezado de su comportamiento. Entonces al no tener estas normas de Derecho Internacional Humanitario (…) no pudimos aplicar esas normas, que es una cosa completamente cierta no está mintiendo, si les hubieran dado esas normas nosotros no habríamos tenido el problema de Derechos Humanos que tenemos hoy”.

Creo que tanto la cita como la explicación ulterior brindan un esquema del Derecho Internacional Humanitario distinto al que se encuentra vigente hoy día. Por ende, quisiera aprovechar la oportunidad para esclarecerlos, con miras a incrementar la información disponible para todos los peruanos en relación a estos temas, que son, después de todo, temas que nos conviene conocer más a fondo. Valga la aclaración desde el inicio, por lo tanto, de que no pretendo con este post criticar ni a Rosa María Palacios ni a Ollanta Humala, sino simplemente busco ofrecer un recuento de lo que dice el Derecho hoy en día sobre estos temas, aprovechando el contexto de la entrevista como excusa.

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) es el Derecho que rige la conducta de las hostilidades en un conflicto armado. Se encuentra recogido en el Derecho Internacional Consuetudinario y en las –ya famosas- Cuatro Convenciones de Ginebra y sus Protocolos Adicionales. Según estas Convenciones y la costumbre internacional, un conflicto armado puede tener uno de dos caracteres: puede tratarse de un Conflicto Armado Internacional (CAI) o de un Conflicto Armado No Internacional (CANI).

Un CAI es, por definición, una guerra entre dos Estados e implica el otorgamiento de privilegios distintos a los existentes en un CANI que es, por su parte, un conflicto entre un Estado y un ente no estatal (p.e. las FARC o los rebeldes libios) que tiene una intensidad suficiente como para avalar la aplicación de normas internacionales. Las reglas de estos dos regímenes, asimismo, se aplican automáticamente, se las invoque o no, una vez que se configuren las condiciones que avalan la existencia de un CAI o un CANI, respectivamente.

Ahora bien, en un Conflicto Armado existen dos clases de personas: los combatientes y los civiles. Un combatiente es aquél que participa directamente en las hostilidades y un civil es alguien que no lo hace. El DIH tiene como uno de sus principales fines asegurar la protección e inmunidad de combate de los civiles frente a las acciones de los combatientes y prohíbe que se les ataque como parte del desarrollo de las hostilidades. En cambio, según el DIH, los combatientes son objetivos válidos y pueden ser atacados en todo momento. Como señala el Prof. Gary Solis (p. 188) “los combatientes pueden ser atacados en todo momento hasta que se rindan o se encuentren hors de combat, y no únicamente cuando estén efectivamente amenazando al enemigo (…) Cuando un soldado está vivaqueado y durmiendo, sigue siendo un combatiente y por ende sigue siendo un objetivo legítimo. (…) Si un combatiente es atacado lejos del frente de batalla (…) sigue siendo un objetivo legítimo para los combatientes legales opositores”.

Los combatientes, a su vez, se dividen en combatientes legales y combatientes ilegales. Los combatientes legales son –en resumidas cuentas- los soldados de un Estado. Los combatientes ilegales son –también en resumidas cuentas- aquellos civiles que han renunciado a su inmunidad de combate y han decidido tomar parte directa en las hostilidades.

Una de las principales diferencias entre un CAI y un CANI consiste en el otorgamiento de lo que se conoce como “privilegio de combatiente” a los combatientes legales. En un CAI, los combatientes legales (y sólo los legales) son privilegiados y en un CANI, no.

Este así llamado privilegio de combatiente consiste en que un soldado puede matar a otro combatiente sin incurrir en un delito penal (de lo contrario no podrían haber guerras pues el Estado tendría que enjuiciar por asesinato o lesiones a todos sus soldados por cada soldado enemigo que atacan). Este privilegio, asimismo, le garantiza lo que se conoce como “trato de prisionero de guerra” en caso sea capturado. Este trato implica –entre otras cosas- que el soldado no podrá ser enjuiciado por el Derecho doméstico del país enemigo, sino únicamente por las violaciones al DIH que cometa. En palabras del Prof. Gary Solís, los prisioneros de guerra “sólo son retenidos para evitar que regresen a combatir”, y no porque se les considere criminales o asesinos (Ver p. 190).

Así, cuando dos Estados se enfrentan en una guerra, deben tratar humanitariamente a sus prisioneros de guerra y deben reconocer el privilegio de combatiente. En cambio, cuando un Estado se enfrenta en un conflicto armado a un ente no estatal (p.e. Sendero Luminoso, al-Qaeda, las FARC, etc.) en el marco de un CANI, el DIH aplicable al conflicto será únicamente el Artículo Común 3 de las Convenciones de Ginebra, lo quiere decir que no existirá privilegio de combatiente ni trato de prisionero de guerra en el transcurso de las hostilidades. Como señala –nuevamente- Gary Solís (p. 153-154), “el [Derecho de los Conflictos Armados] casi no es aplicable en un conflicto del Artículo Común 3. Legalmente (…) las partes del conflicto están obligadas a observar el Artículo 3 y pueden ignorar todos los demás artículos [de las Convenciones de Ginebra] (…) En términos generales (…) en los conflictos armados no internacionales se aplica la ley del Estado implicado, junto con el Artículo Común 3 y los Derechos Humanos”. 

Esto incluso ha sido avalado por la Comisión de la Verdad, que en su Informe Final señala lo siguiente (Cap. 4, p. 204):

“La aplicación del Derecho internacional Humanitario durante un conflicto armado interno no afecta el estatuto jurídico nacional o internacional de los grupos insurgentes o grupos armados ni tampoco el de sus miembros.

La ley nacional permanece en vigor, es decir, que subsiste el derecho de las autoridades a perseguir y condenar eventualmente a las personas reconocidas culpables de infracciones en relación con el conflicto. El Protocolo no impide, en particular, llevar ante los tribunales a un miembro de un grupo armado insurrecto por el hecho de haber empuñado las armas. No le reconoce ni la condición de combatiente ni el estatuto de prisionero de guerra” (resaltado agregado).

Así pues, cuando en el libro, se afirma que lo que se busca en un conflicto armado no internacional es mantener ciertas reglas o normas básicas que también tienen vigencia para los conflictos internacionales”, en realidad se está hablando de la internacionalización del conflicto a través del otorgamiento de lo que se conoce en Derecho Internacional como “Reconocimiento de Beligerancia“, concepto muy poco usado en la actualidad, que sirve para otorgarle privilegios de guerra a grupos no estatales que, bajo el DIH moderno, no están autorizados a recibirlos.

Entonces, habiendo repasado estos regímenes legales, me permito ofrecer tres conclusiones:

  1. Estuvo bien y fue legal que el Perú no haya reconocido a los senderistas la calidad de combatiente privilegiado y que no les haya otorgado trato de prisionero de guerra, pues no les correspondía en estricta aplicación del DIH.
  1. El DIH aplicable a los CANI fue aplicable en el Perú incluso en ausencia de una declaración específica al respecto del Perú. Este DIH aplicable, empero, estaba integrado únicamente por el artículo común 3, al que había que añadirle la legislación peruana interna y las normas de Derechos Humanos que sean aplicables.
  1. Otorgarle la condición de combatiente privilegiado o trato de prisionero de guerra a los senderistas a través del reconocimiento de beligerancia no sólo habría excedido las disposiciones vigentes del DIH vigente aplicable a los CANI, sino que habría implicado no poder procesar a los senderistas por asesinato en aquellas ocasiones en que sus objetivos hayan sido las fuerzas regulares del Ejército peruano o algún otro objetivo militar válido.
Alonso Gurmendi

¿Qué es el reconocimiento de beligerancia?

mayo 30, 2011

La beligerancia es, en principio, la condición que detentan los Estados cuando se encuentran enfrascados en una guerra. Sin embargo, en algunos casos, el conflicto involucra no sólo a un Estado, sino también a un ente no estatal. El reconocimiento de beligerancia tiene por propósito brindarle al grupo no estatal ciertos privilegios de guerra reservados para los Estados, en atención a las circunstancias especiales que denota.

Históricamente, el concepto surge a comienzos del Siglo XIX, en respuesta a la necesidad de los Estados de asumir una posición en determinados conflictos al interior de otros Estados. El reconocimiento de beligerancia fue, por ejemplo, la reacción de Estados Unidos ante los movimientos independentistas latinoamericanos; de forma similar, fue la posición asumida por el Reino Unido en 1825 con respecto a los rebeldes griegos que se oponían a la ocupación turca, y, finalmente, fue también la posición asumida por el Reino Unido, durantela GuerraCivilEstadounidense, cuando le reconoció el status de beligerante a los Estados Confederados del Sur.

Así, Sir Hersch Lauterpatch, define al reconocimiento de beligerancia como “la declaración, expresa o implícita, de que las hostilidades libradas entre dos comunidades, de las cuales una no es, o posiblemente ambas no son Estados soberanos, son de tal carácter y ámbito como para merecer que las partes sean tratadas como beligerantes en una guerra, en el sentido ordinario que se le atañe a este término en el Derecho Internacional” (Ver p. 175). En otras palabras, siguiendo a Charles Rousseau, “su objeto es reconocer a las fuerzas insurrectas –por lo menos en cuanto a los fines de la lucha en que están empeñadas y únicamente mientras dure la misma- los derechos necesarios para mantener esa lucha, con todas sus consecuencias. La facción, así reconocida será considerada como un Estado, pero solamente por lo que respecta a las operaciones de guerra” (Charles Rousseau, Derecho Internacional Público, Editorial Ariel, Barcelona, 1957, p. 300).

De esta forma, en vista a las importantes consecuencias que acarrea (reconocimiento como Estado para operaciones bélicas) no todo grupo no estatal amerita la calificación de “grupo beligerante”. Para Lauterpacht, nuevamente, “existe uniformidad en cuanto a la naturaleza de las condiciones que imponen el deber de reconocer la beligerancia -o que, según otros, justifica el reconocimiento de beligerancia. Estas condiciones son las siguientes: primero, debe existir dentro del Estado un conflicto armado de carácter general (es decir, que no sea uno puramente local); segundo, los insurgentes deben ocupar y administrar una porción sustancial de territorio nacional; tercero, deben llevar a cabo las hostilidades de acuerdo con las reglas de la guerra y mediante fuerzas armadas organizadas que actúan bajo una autoridad responsable; cuarto, deben existir circunstancias que hagan necesario para los terceros Estados definir su actitud por medio del reconocimiento de beligerancia” (Ver p. 176).

Si el grupo no estatal cumple con estos requisitos y es reconocido como beligerante, se le aplicarán determinados privilegios, derechos y obligaciones que usualmente están reservados a los Estados. Sin embargo, actualmente existe cierta discusión con respecto a cuáles son exactamente estos privilegios, derechos y obligaciones.

Por ejemplo, en 1877, en el caso Williams v. Bruffy, un Tribunal estadounidense señaló lo siguiente:

“Cuando una rebelión se organiza y alcanza una proporción tal que puede colocar una fuerza militar formidable en el campo de batalla, es usual que el Gobierno establecido le conceda algunos derechos beligerantes. Esta concesión es hecha en el interés de la humanidad, para prevenir las crueldades que inevitablemente seguirían a las mutuas represalias y retaliaciones. (…) La concesión hecha al gobierno Confederado en su naturaleza militar fue demostrada en el trato de los capturados como prisioneros de guerra, el intercambio de prisioneros, el reconocimiento de banderas de tregua, la liberación de oficiales bajo libertad condicional y otros acuerdos tendientes a mitigar los males de la contienda”.

Si bien la Corte negó que el reconocimiento de beligerancia ponga al Estado y al grupo beligerante en condiciones iguales, la lista de privilegios concedidos es, como puede verse, bastante amplia, y similar a lo dispuesto actualmente por las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus respectivos protocolos adicionales, para el caso de Conflictos Armados Internacionales (es decir, entre Estados).

Sin embargo, a partir de la vigencia de estas convenciones a mediados del siglo pasado, existe cierto desacuerdo en doctrina sobre si los privilegios, derechos y obligaciones comprendidos por el reconocimiento de beligerancia siguen siendo los mismos a los enumerados por el Tribunal del caso Williams.

La principal diferencia gira en torno a la concesión de lo que se denomina “privilegio de combatiente” a las fuerzas beligerantes. Este privilegio, que a su vez implica el así llamado trato de prisionero de guerra, tiene sus orígenes en el Derecho Internacional de los Conflictos Armados Internacionales, según el cual existen, en resumidas cuentas, dos tipos de persona: los combatientes (quienes participan directamente en las hostilidades) y los no combatientes (los civiles que no participan directamente en las hostilidades). Dentro del rubro de combatiente, existe a su vez, dos sub-categorías: los combatientes legales y los combatientes ilegales. Los primeros son, principalmente, los soldados de un Estado y, los segundos, son, en buena cuenta, civiles que han decidido participar directamente en las hostilidades. Un combatiente legal tiene el derecho a gozar de determinados privilegios que le son negados a los combatientes ilegales. Uno de estos privilegios es el poder usar fuerza letal contra los combatientes enemigos sin incurrir en un ilícito penal por su conducta. Este privilegio  implica asimismo que –en caso de ser capturado- se le deberá otorgar un “trato de prisionero de guerra”, por medio del cual, no podrá ser acusado penalmente por el asesinato de otros combatientes, sino que únicamente podrá ser juzgado por las violaciones que haya realizado al derecho internacional humanitario. En palabras del Prof. Gary Solís, los prisioneros de guerra “sólo son retenidos para evitar que regresen a combatir”, y no porque se les considere criminales o asesinos (Ver p. 190).

Ahora bien, sucede que según el Derecho Internacional Humanitario moderno, este privilegio de combatiente y trato de prisionero de guerra no existe en los Conflictos Armados No Internacionales (es decir, entre un Estado y un ente no estatal). La pregunta es entonces si la aplicación del reconocimiento de beligerancia hoy en día implica o no la internacionalización de lo que en inicio es un Conflicto Armado No Internacional.

Así, para algunos, como Charles Rousseau, el reconocimiento de beligerancia implica que “aunque las relaciones entre los elementos revolucionarios y el gobierno regular sean de orden interno, los rebeldes serán tratados, por razones de humanidad, como si fueran los instrumentos militares de un Estado beligerante, y no podrán ser ejecutados sumariamente, sino que deberán ser considerados combatientes regulares; es decir, disfrutarán del trato de prisioneros de guerra(Charles Rousseau, Ibid., p. 300, resaltado agregado).

Esta es también la posición de Sir Hersch Lauterpacht, según quien “En la medida en la que, como consecuencia del reconocimiento de la beligerancia de los insurgentes por el gobierno legítimo, el conflicto ha asumido una complexión internacional, las normas de la Convención de Ginebra se aplicarán in toto si el Gobierno legítimo es parte de ellas y si los insurgentes reconocidos aceptan y aplican formalmente las provisiones de estas Convenciones. En ausencia de esto, las normas consuetudinarias aceptadas de la guerra son aplicables entre las partes en esta y en otras esferas”. (Citado por Lindsay Moir, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge University Press, 2002, p. 40, resaltado añadido)     

Existen, empero, voces más cautelosas al respecto (Id. Moir, p. 41), quienes señalan que la aplicación del derecho internacional humanitario a casos de reconocimiento de beligerancia no puede exceder del Derecho Internacional de los Conflictos Armados No Internacionales, contenido en el artículo común 3 de las Convenciones de Ginebra, lo que, en buena cuenta, dejaría de lado la aplicación de un privilegio de combatiente y trato de prisionero de guerra.

Sin embargo, si bien la doctrina del reconocimiento de beligerancia está en desuso y es de poca o nula aplicación práctica hoy en día (Rousseau señala por ejemplo que “algunos autores contemporáneos creen que la teoría del reconocimiento de beligerancia ya no se halla de acuerdo con el actual derecho positivo y en tal sentido argumentan que en la práctica internacional no se encuentra ningún ejemplo posterior al año 1865″ Ibid. p. 301), ello no es lo mismo a admitir su desuetudo.

En Latinoamérica, por ejemplo, el reconocimiento de beligerancia reapareció brevemente a finales de la década de los 70s cuando los países del Pacto Andino (incluyendo al Perú de Francisco Morales Bermúdez) reconocieron la condición de beligerancia del Frente Sandinista de Liberación Nacional (Ver p. 93); y, más recientemente, mediante la propuesta del Presidente de Venezuela, Hugo Chávez, en 2008, en relación a la supuesta beligerancia de las FARC en Colombia (Incluso hubo cierta -si bien aislada- mención doctrinaria acerca del reconocimiento como beligerantes de los rebeldes libios).

Considerar que el concepto se halla enteramente reemplazado por el artículo común 3 de Ginebra, pareciera estar en desacuerdo con lo que la naturaleza misma de este concepto buscara permitir. Después de todo, desde su aparición, se ha considerado que la beligerancia otorga al grupo no estatal suficientes atribuciones y obligaciones como para ser considerado -en lo que a las hostilidades se refiere- un sujeto de derecho internacional de carácter temporal (lo que de por sí ya excede lo dispuesto por las normas que regulan la conducta de los combatientes en un conflicto armado no internacional). Es más, tal vez sea precisamente la seriedad de estas consecuencias las que han causado que históricamente no haya muchos recuentos de reconocimiento de beligerancia, lo que explicaría su falta de uso.

En todo caso, si se buscara aplicar el concepto al caso peruano, ni Sendero Luminoso ni el MRTA calificarían como grupo beligerante, no sólo porque no satisfacen los requisitos necesarios (estos grupos nunca han ocupado ni administrado porción alguna de territorio nacional, reteniendo el Estado Peruano sus facultades de Gobierno en todo momento, y tampoco han respetado las normas del derecho internacional humanitario, que exigen el respeto del principio de proporcionalidad y prohíben tajantemente que se ataque a la población civil), sino porque sería francamente errado y lamentable pretender brindarle cualquier forma de personalidad jurídica internacional a grupos terroristas con un pasado tan nefasto y condenable como Sendero Luminoso y el MRTA.

Alonso Gurmendi